22条规定:“经营者采用财物或者其它手段进行贿赂以销售或购买商品,构成犯罪的,依法追究刑事责任;不构成犯罪的,监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款,有违法所得的,予以没收。”而折扣是一种合法行为,受法律保护,因而无法律责任可言,但双方必须依法入帐,否则,将比照商业贿赂行为论处。
很明显,导游所处的地位是没有资格收取折扣的。
三、什么是佣金
佣金是商业活动中的一种劳务报酬,是具有独立地位和经营资格的中间人在商业活动中为他人提供中介服务所得的报酬。它是由商业活动的中间人或经纪人收取,可以由卖方给付也可由买主给付。
为进一步明确佣金的界限,《关于禁止商业贿赂行为暂行规定》第7条第2款规定:“本规定所称佣金,是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬。”同时,我们还应该了解佣金具有以下主要法律特征:
(一)佣金是商业活动中中间人所得的劳务报酬。与折扣、回扣不同的是,佣金不发生在交易双方之间,佣金是经营者付给商业活动中为他提供中介服务的中间人的劳务报酬。佣金可以是买方给予的,也可以是卖方给予的,还可以是买卖双方给予的。中间人本身是一个介于买方和卖方之间的经营者,中间人必须有独立的地位,即要有合法的经营资格。不具有合法的经营资格的,不能接收佣金,无合法的经营资格的中间人为他人提供服务、接收佣金属无照经营行为。
(二)经营者给予佣金必须以明示的方式。给予和接收佣金的都必须如实入帐。这里的明示和入帐与关于折扣明示和入帐的规定涵义相同。对于给予或接收佣金不如实入帐的,情况比较复杂,可能是商业贿赂行为,也可以是违反财经纪律的行为,应该进行个案分析。
《反不正当竞争法》第8条第2款规定:“经营者销售或者购买商品,可以以明示方式给对方折扣,可以给中间人佣金。经营者给对方折扣,给中间人佣金的必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。”这一规定划出了商业贿赂与折扣、佣金的界限,既在商业贿赂中排除了折扣和佣金,又对给予和接受回扣、佣金的行为进行了规范。
《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第7条第1款又进一步明确规定:“经营者销售或者购买商品,可以以明示方式给中间人佣金。经营者给中间人佣金的必须如实入帐;中间人接受佣金的,必须如实入帐。”这条规定在法律上明确了合法的中间人可以通过合法的服务获得合法的佣金。
佣金主要是由民法和经纪人法调整。民法是从居间合同角度调整佣金,即佣金只是居间合同的内容之一,而居间合同则是调整居间人与委托人之间的权利义务关系的,经纪人法主要是确立居间人的法律地位和管理制度的。既然佣金主要属于民法和经纪人法调整的范围,那么为什么反不正当竞争法在商业贿赂中对其进行规定呢?原因很简单,就是划清佣金与商业贿赂的界限。在现实生活中,假借佣金之名行商业贿赂之实的现象屡见不鲜,而由于有关居间人的法律还不健全,许多人对于佣金的认识还很模糊。为划清法律界限,反不正当竞争法特对佣金作出规定。
回扣与佣金的区别。佣金是买卖双方或一方因居间人或经纪人为交易双方介绍或代买商品而向居间人或经纪人支付的一种劳务报酬。主要区别为:一是回扣只能由卖方支付,而佣金既可由卖方支付,也可由买方支付,还可以买卖双方共同支付;二是收受回扣的是买方或买方的经办人,买方的经办人从属于买方,不是独立的第三人。佣金的收受方是独立于买卖双方之外的第三人,一般称为中间人、居间人或经纪人,是独立的主体;三是佣金是居间人或经纪人因为交易双方介绍或代买代卖商品而获得的劳务报酬,且佣金的多少往往是以交易数额或为委托人谋取利益数额的百分比计算的,具有公正性,是正当合法的,回扣并不都是正当合法的,不正当竞争之回扣和贿赂回扣都是违法的;四是佣金能沟通产销、促进流通,有益于社会经济的发展,对国家和社会一般是有利的,而回扣具有两面性,既有积极的一面,又有消极的一面,不正当竞争之回扣和贿赂性回扣,不仅破坏正常的商品经济秩序,而且还会腐蚀人们的心灵,破坏廉政建设。